亦即法院仅审查核反应堆基本设计的安全性,而不及于核能发电的整个过程。
但法院终究不是在审查风险设施是否安全,而是在审查行政就风险设施所作的安全性判断是否合理。[7]高橋滋『先端技術の行政法理』(岩波書店、1998年)179頁参照。
如果回到实体法上,其实就是法院如何认识核电的安全性、如何就核电安全抑或不安全作出回答。对于安全性行政判断的司法审查应有状态,大致可归纳如下: 第一,安全性行政判断是行政机关就风险问题作出的预测性判断,该行政判断中含有专门技术性裁量的成分。[12]在福岛核事故之后,日本2012年修改了核反应堆规制法,将原第24条第1款第4项的核反应堆设施的位置、构造及设备在防止因核燃料物质、受核燃料物质污染之物或核反应堆引发的灾害上不存在障碍修改为实验研究用等核反应堆设施的位置、构造及设备符合核能规制委员会规则规定的基准,在防止因核燃料物质、受核燃料物质污染之物或实验研究用等核反应堆引发的灾害上不存在障碍。[31]同注14引文,第57页。第24条规定了设置核反应堆的许可基准,其中第1款第4项规定,其位置、构造及设备在防止因核反应堆引发的灾害上不存在障碍。
(二)司法审查的对象与方法 法院选择了中度的司法审查强度,大致也就决定了司法审查的对象具有限定性、审查方法具有一定的谦抑性。[37]同注13引文,第1175页。[24]因此英国法中犯罪不仅包括核心犯罪(正式起诉罪),也包括简式起诉罪。
因此美国雇员案的12份材料,均应再经C州或M州务卿认证,并由我国驻美国使领馆认证方能在我国使用,均不符合外国公文书、境外证据的合法性要求。其三,刑法第100条属于管理性强制规范,只有劳动者隐瞒前科导致劳动者不符合录用条件或者不能胜任相关岗位的,才能认定劳动者构成欺诈并导致劳动合同全部无效。不仅是美国,许多国家立法都明确规定了前科消灭制度。美国包括联邦、50个州、哥伦比亚特区共52个司法辖区,联邦最高法院判决实现了刑事诉讼法的趋同化,但刑事实体法各辖区并不相同。
另外,职业禁止作为《刑法》第37条之一明文规定的犯罪后果之一,劳动者在刑事判决书确定的职业禁止期间从事相关职业的,应该如实说明。因此考察劳动者对信息的不真实披露或故意隐瞒是否构成欺诈,应当限定于与录用条件相关的信息。
[32]因此,公民依据宪法享有就业权,意味着劳动者前科报告义务条款的意义应该与宪法保障具有犯罪记录公民更好的实现社会融入协调一致,对该条款的解释不能加剧其社会断裂。第二,劳动合同法在劳动法领域属于应优先适用的特别法,劳动者违反刑法前科报告义务的法律责任应与对劳动合同法如实说明义务的理解一致。这可能属于望文生义式误译。因此,外国劳动者的前科报告义务还涉及刑行实体交叉,由于各国犯罪概念以及犯罪记录、前科消灭法律制度的差异性,应通过比较刑法分析认定劳动者是否适当履行前科报告义务。
(2)P公司后来就D在美国是否有犯罪记录进行调查,发现D在《无犯罪记录证明》美国M州R县有犯罪记录,2016年2月以D提供虚假无犯罪记录证明为由根据《劳动合同法》第26条第1款第1项及第39条第1款第5项向D发出《解除劳动合同通知书》。外国法规定前科消灭制度的意义在于保护有犯罪前科人员平等就业的权利。(3)本人与P公司签订劳动合同时未在M州R县法庭申请消灭前述犯罪记录。下位法与上位法针对同一事项作出规定,下位法违反上位法条文的情形属于立法法规定的抵触,下位法与上位法抵触部分当然无效。
第三,前科报告应限制解释为求职者向用人单位告知与工作相关的刑罚处罚记录。第二,报告的范围是前科而非犯罪记录,特定人员应免除前科报告义务。
刑法第100条劳动者前科报告义务条款应该在保障而非限制公民就业权方面进行合宪性解释。第二,外国劳动者前科报告的范围不包括仅受保安处分的行为。
联邦劳动法院在20世纪50年代形成了以下观点:雇主只能就在招聘的岗位上可能重犯的相关犯罪前科提问。前科报告义务 一、问题的提出 《刑法》第100条[1]明确规定劳动者的前科报告义务,但并未配置刑事责任条款。其四,刑法是定义罪犯并规定相应民事拘禁(civil commitment)或者刑罚(punishment)处置的法律体系,刑罚法则代表国家对犯罪行为的正式惩罚,因此刑法的范围比刑罚法更加宽泛,因为其包括对精神病人的保护性监禁、颁发证照规范以及其他保护公众免受危险人员伤害的行政性措施。第一,美国的联邦制使其官方犯罪记录具有地域局限性。[37] 参见王利明:《论无效合同的判断标准》,载《法律适用》2012年第7期。既然有些法律明确规定具有犯罪记录者不能从事特定职业,据此可以推导出具有犯罪记录者职业禁止的法律原则:根据宪法第42条规定的公民就业权,求职者没有普遍性的法定前科报告义务。
用人单位决定是否订立劳动合同的考量标准应当是劳动者是否符合用人单位设定的录用条件。以美国雇员案为例,各州的无犯罪记录证明应该先经文书发出地的县公证员公证,再经州务卿(Secretary of State)认证,最后由我国驻当地使领馆认证。
结合劳动合同法的如实说明义务理解前科报告的范围,其应仅包括与录用条件、工作内容直接相关的罪行。美国雇员案体现的广义犯罪概念、前科消灭制度在英美法系及大陆法系具有共性。
美国刑法中的offence、crime通常都被翻译为犯罪,violation、infraction被译为违规,其实是没有比较研究两国法律制度造成的误译。1810年《法国刑法典》将刑事犯罪依其危害程度分为重罪、轻罪与违警罪,[26]1992年法国新刑法典保留这种分类,违警罪最高处以500欧元罚金(累犯3000欧元)。
录用条件一般应为用人单位确定的岗位职位要求的条件,如工作经历、职业技能等。所以,在判决书确定的职业禁止期间行为人不能从事相关活动。显然,利用职业便利实施犯罪的重灾区在生产、销售食品以及生产、销售药品行业,实施违背职业要求的特定义务犯罪的集中于危害生产安全犯罪。(三)美国前科消灭制度对外国劳动者履行前科报告义务的影响 我国与美国在前科消灭制度方面有明显差异,使得认定外国劳动者是否实施我国刑法第100条的隐瞒行为时也非常复杂。
[9] See American Law Institute, Model Penal Code: Official Draft and Explanatory Notes, Ali-Aba Comm on Continuing (1985), p. xi. [10] M.P.C. §1.04. [11] 有学者翻译为民事制裁,参见刘仁文等译:《美国模范刑法典及其评注》,法律出版社2005年版,第8页。例如,美国M州法典自2018年1月1日生效的修正条款对申请人的犯罪记录披露义务做了进一步规定,消灭犯罪记录的申请被批准后,申请人对雇主对其是否有犯罪记录的质询可以作否定回答。
第一,外国劳动者前科报告的范围限于不包括轻罪或普通违警罪等相当于我国行政违法的行为。offense是广义犯罪概念,相当于我国法律的违法犯罪,包括crime和violation两类。
美国雇员案中各方争议焦点始终在D先生行为是否构成《劳动合同法》第26条劳动合同无效或部分无效的事由之一即欺诈,但其实完全可以适用《刑法》第100条的劳动者前科报告义务条款裁量此类案件。[28] 参见汉斯·阿亨巴赫:《德国经济刑法的发展》,周遵友译,载《中国刑事法杂志》2013年第2期。
《示范刑法典》采取违法犯罪行为一元主义立法体例,统一规定相当于违反我国治安管理处罚法与刑法的行为。其次,证明有无犯罪记录的境外证据需经中国使领馆认证才具有证明效力。[15]暂缓刑罚执行必须判处一定期限的保护观察,暂缓宣告刑罚时则酌情判处。因此,D先生涉嫌通过美国C州的记录向我国行政机关和用人单位隐瞒本人在M州的犯罪记录,D先生不具备在中国的就业条件。
但是《外国人在中国就业管理规定》相比《刑法》属于下位法,却在规范内容方面扩大了义务承担者履行义务的范围,属于纵向法律冲突。案例如,某个建房互助储蓄信贷社招用了一名速记员,虽然她在就职三个月之前因为参加某个被禁止的社团而被判处两个月自由刑,但是获得缓刑,而她否认了自己有任何犯罪前科。
略有差别的是,M州法典在两种含义上使用offense,Classification of offenses部分将重罪、轻罪、违警罪(infraction)列于offense之下,含义相当于违法犯罪。[31] 参见许玉镇、孙超群:《论烙印群体及其就业帮扶政策困境——以我国刑满释放人员为例,《社会科学研究》2018年第4期。
[6]应先查明中美两国刑法中关于犯罪的功能等价概念,再结合两国有关犯罪记录与前科消灭制度的差异来判断D先生是否存在隐瞒行为。前科报告的范围有赖于对依法受过刑事处罚的人的理解。